一、基本案情
在某国有企业厂区部分管道被国家征占的过程中，社会人员侯某某串通该企业厂长周某，伪造转让合同将该管道转让给侯某某，以期达到二人非法占有拆迁补偿款的目的（周某和侯某构成贪污罪没有异议）。侯某某以该虚假转让合同和其他虚假材料为依据，向时任拆迁组组长张某某、副组长李某某索要补偿款240万元，并表示事成之后要对张某某、李某某表示感谢（经事后评估该管道评估价值仅为30万元）。张某某、李某某经过合谋，在拆迁补偿项目中虚增了近200万元的林木补偿款。在240万补偿款支付给侯某某后，张某某以“工作开销”为名向侯某某借款15万元（未打借条，至案发也未归还，侯某某在案发后的供述中也承认名义是借但不打算要回）。此外，侯某某送给李某某30万元，李某某未敢收。
二、分歧意见
（一）张某某、李某某的行为构成贪污罪
张某某、李某某身为拆迁组负责人，受政府委托发放拆迁款项属于依法管理国家财物，其利用职务之便，虚增本不存在的树木，帮助侯某某骗取拆迁补偿款，主管故意十分明显。虽然张某某仅以借的名义占有15万元，李某某分文未得，赃款大部分被侯某某占有，但并不影响整个案件的性质。应当以贪污罪追究张、李二人的刑事责任。
（二）张某某构成受贿罪和滥用职权罪、李某某构成滥用职权罪
张某某、李某某的行为只是为侯某某谋取非法利益提供帮助，二人对拆迁款并没有占有的故意，虚增树木只是为了使拆迁顺利完成。因虚增的数额特别巨大，超出了拆迁工作应有的浮动范围，给国家造成了严重损失，应当以滥用职权罪追究二人的刑事责任；另外，张某某以借为名，向拆迁户所要欠款，其行为构成索贿，应当与滥用职权罪数罪并罚。
（三）张某某、李某某构成滥用职权罪
由于张某某和侯某某均供称张某某非法占有的15万元系以“工作开销”为名向侯某某所借，证明张某某受贿证据不足。按照第二种观点分析，张、李二人的行为只构成滥用职权罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，即张某某构成受贿罪和滥用职权罪、李某某构成滥用职权罪
理由如下：
首先，张某某、李某某主观上并没有与侯某某共同占有补偿款的故意，且并未实际占有补偿款，不构成贪污罪。从本案来讲，张某某、李某某对侯某某是否具备拆迁户资格并没有充分的证据予以证明，即使其怀疑侯某某可能不具备资格，但因为相关材料符合程序要求，其对侯某某占有拆迁补偿款采取的是放任的态度。且侯某某在与之协商的过程中也是明确表示将来表示感谢，整个过程中并没三人共谋私分的环节。其二人主观上只具备了为他人谋取利益而非非法占有的心态，不符合贪污罪的主观构成。
现行拆迁实践中，拆迁工作组与拆迁户之间难以按照评估标准达成协议的情况普遍存在，最终的拆迁补偿数额往往比拆迁项目的评估标准高出许多，才能顺利签订拆迁协议，而所拆迁项目的拆迁标准又决定了如果按照该拆迁项目的实际情况是难以达到拆迁协议中的数额，因此在手续上出现虚增部分拆迁项目或扩大拆迁范围等情况具有一定现实性。所以不能一概认为采用虚假的手段虚增林木补偿在主观上具有骗取的故意。本案中，第一种意见之所以认为张某某、李某某构成贪污罪，是从张某某、李某某具体操作虚增树木这一情节考虑的，认为只要亲自造假就应认定本人亦具有骗取、占有的故意，应该构成贪污罪。但本案与其他贪污类型案件不同的地方就在于“拆迁”这一特殊情况。拆迁过程中，拆迁对象只负责提供拆迁资产权属文件资料，证明其本人具有所有权或收益权，具体相关拆迁需要的手续均由拆迁组人员经办，包括资料的登统、核实。亦即拆迁户只注重最后拆迁补偿是否达到满意，并不负责拆迁协议的相关手续的制备。在这个过程中，拆迁人员是相关手续的实际制作者，而为了既要达到拆迁户满意从而达成协议，又要从拆迁手续上合乎拆迁标准，就必然会虚增部分项目或虚增数量。因此不能把拆迁人员直接造假作为贪污的一个证据。
还有一种观点认为，即使为了达成协议，可能会出现协议数额超出评估标准的情况，但该案虚增的数额超出标准太多，应该认为拆迁人员具有了占有的故意。笔者认为虚增的数额严重偏离了评估标准这一情节，并不能证明张、李二人当然具有贪污故意，实践中也难以把握到底偏离多少才能认定当时双方具有非法占有的故意。
其次，本案中张某某、李某某的行为构成滥用职权罪。侯某某对张某某、李某某在拆迁工作开始时有对其表示感谢的意思表示，二人也予以默认，其主观上具备了为侯某某谋取利益的故意。实践中张某某、李某某在拆迁工作中也没有正确行使职权，拆迁协议超出了拆迁浮动范围。在该案的实践中，大多数的拆迁协议的最终数额均比评估标准多出10%到90%。而该案拆迁协议的最终数额确是评估标准的近8倍，拆迁补偿已经严重偏离了评估标准，因此，张某某、李某某主观上滥用职权的故意是十分明显的，应当构成滥用职权罪
最后，张某某以借为名向侯某某借款应当认定为构成受贿罪，与滥用职权罪数罪并罚。虽然侯某某和张某某均声称为“借”。但根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”中指出，具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。而本案中，首先，张某某与侯某某并没有合法的书面的借款手续，且借款理由严重脱离实际。其次，张某某事后在有能力归还的情况下并没有归还的意思表示。最后要注意到身为拆迁工作组组长的张某某的借款对象是拆迁户这一特殊主体，另外，从借款时间来看，该笔借款恰恰是在张某某为侯某某谋取巨额拆迁利益之后的“借款”，其用意不问自知，侯某某也表示虽然是借但并没希望张某某归还。因此，张某某以“借”为名的索取贿赂的主观故意十分明显，应当构成受贿罪，应当以受贿、滥用职权实行数罪并罚。李某某因为没有收受侯某某的贿赂，虽然侯某在之前对其有表示感谢的意思，张某某和李某某也表示默认，但默认这种状况很难在法律上认定，除非事后确实收受了贿赂。其现有证据只能认定李某某在拆迁过程中，没有认真履行职责，工作严重不符责任，给国家造成重大损失，因此只构成滥用职权罪。（作者系鹰手营子矿区人民检察院公诉科科长）
大号字